1.简要案情：张某仅取得助理执业医师资格经注册后在某县医院行医，发生事故，致患者李某死亡，是否构成非法行医罪？

2.法律规定：根据刑法第三百三十六条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪的主体是特殊主体，是“未取得医生执业资格的人”。根据《执业医师法》的相关规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员，医师分为执业医师和执业助理医师。取得执业医师资格，需通过国家统一医师资格考试后，向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册取得执业证书，才能从事医师执业活动，且应按照注册登记的执业地点、执业类别、执业范围进行执业。

3.主要观点：司法实践中对于“医生执业资格”的含义有三种不同见解：

第一种观点认为，医师分为执业医师和执业助理医师，刑法中的“医生执业资格的人”就是《执业医师法》中的“执业医师资格的人”，包括执业医师和执业助理医师，只要具有执业医师和执业助理医师资格行医的，都不属于非法行医罪的主体；

第二种观点认为，刑法中的“医生执业资格的人”仅指取得“执业医师资格的人”，不包括取得执业助理医师资格的人，仅取得执业助理医师资格而从事诊疗活动，就属于刑法所规定的非法行医；

第三种观点认为，除同意仅取得执业助理医师资格而从事诊疗活动，构成非法行医外，还认为即便已经取得执业医师资格，还要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构执业许可证”，且在规定的执业范围内执业，缺任何一个要件，都属于非法行医。

4. 主体分析：根据卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函【卫法监函（2001）122号】，医师分为执业医师和执业助理医师，刑法中的医生执业资格的人应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学人员。该复函，对只取得执业助理医师资格的，是否能成为刑法规定的医生执业资格的人的犯罪主体，仍不明确。

    从立法本意考量，非法行医罪是危害公共卫生罪的范畴，其目的意在打击没有取得医师资格，或者说不具备专业的医学知识和技术的人，打着治病救人的幌子骗取钱财的行为。在对待非法行医问题上，将根本不具备医学知识，且未取得执业医师资格的人的非法行医，与具有执业医师资格，即具备国家认可的医学知识和技术的人违反有关管理规定为人看病等同起来，甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病，都视为刑法上的“非法行医”予以打击，是有违立法本意的。

具体到本案，行为人取得执业助理医师资格，一般不宜成为非法行医罪的主体。因诊疗行为造成就诊人员死亡的，应当结合行为人的主观罪过形式来进行判断，如行为人严重违反了注意义务，则有可能构成刑法第三百三十五条规定的医疗事故罪；如行为人虽有违规行为，但尚不属严重不负责任的情形，则应认定行政违法，并接受相应的行政处罚并承担相应的民事责任。

 

 第一检察部副主任 王朝旺